En votación dividida, TDLC desecha solicitud de Pivotes

En voto dividido 3-2, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) se abstuvo de iniciar un análisis de la regulación aplicable a la industria del litio, y proponer modificaciones a la ley o a la normativa que destraben o incentiven la competencia en la exploración, explotación y refinación del mineral.

La Fundación Pivotes, que preside Bernardo Larraín, en conjunto con la Corporación para el Desarrollo de la Región de Atacama, Corproa, presentaron la solicitud “por las graves fallas a la competencia que se aprecian en dicho mercado”, según se lee en el escrito. Plantean que, en el pasado, “han fracasado los diversos intentos por desarrollar esta industria, principalmente porque la regulación impide la competencia”. Afirman que el desarrollo del mercado depende de “decisiones discrecionales del gobierno de turno, como otorgar o no contratos especiales de operación (o CEOL), así como de asignarlos de forma competitiva”. Por esto solicitaron al TDLC analizar dicho mercado, y recomendar al Ejecutivo cambios legales y normativos que destraben la competencia.

Según los requirentes, la Estrategia Nacional del Litio recién anunciada por el Presidente Boric “agravada los problemas de competencia en esta industria, al concentrar la explotación en manos del Estado”.

En su voto de mayoría, el TDLC señaló que no iniciaría un procedimiento, explicando que “el ejercicio de la potestad propositiva supondría que este Tribunal actuase como un órgano de deliberación política, tanto en el análisis de su carácter concesionable o no concesionable, como en la revisión de las reglas a las que debe someterse su exploración y explotación en caso de mantenerse el régimen actual de no concesibilidad”.

Y los ministros María de la Luz Domper y Ricardo Paredes, en voto de minoría, estuvieron por dar inicio al procedimiento. En su opinión, “resulta necesario y oportuno evaluar la pertinencia de emitir una propuesta de recomendación normativa. Ello implica ejercer las potestades que la ley reconoce al Tribunal para el resguardo de la libre competencia en los mercados”.

En el requerimiento, Pivotes y Corproa habían desarrollado los siguientes argumentos:

– Que el litio esté reservado al Estado y no pueda ser objeto de concesiones (como todos los otros minerales en Chile) ha impedido la entrada de competidores en la industria. En 40 años no han entrado nuevos actores con proyectos en operación en esta industria, desde el ingreso de SQM y Albemarle, a principio de los 80. En contraste, la industria del cobre, sujeta al régimen de concesiones, ha visto un desarrollo considerable y decenas de competidores que operan múltiples yacimientos en todo Chile.

– La normativa actual no contempla que sea obligatorio licitar los CEOL, por parte del Estado, ni tampoco se regula los términos y condiciones que debiera haber en un proceso de licitación de este tipo. Abrir licitaciones (y sus términos) es hoy completamente discrecional para el Estado; puede asignarlos “a dedo” a un particular o a una empresa estatal, como lo hizo con Codelco en el salar de Maricunga. “Esto atenta contra los principios básicos de la libre competencia”.

– La anunciada Estrategia Nacional del Litio agravaría los problemas de competencia. Que el Estado controle, participe o incida en la administración de todas las empresas productoras de litio generará un mercado con aspectos monopólicos, un potencial in terlocking de los funcionarios estatales entre empresas competidoras, y traspaso de información estratégica, entre otros problemas.

Dichos problemas —sostienen— no estarían presentes en los yacimientos del salar de Atacama, sujetos al régimen de concesiones en explotación por las empresas Albemarle y SQM, a través de contratos de arriendo con su titular, Corfo.

La acción judicial patrocinada por Santiago Ried, socio del estudio Dentons Chile, solicitó al TDLC iniciar un “expediente de recomendación normativa”, procedimiento que analiza técnicamente y en profundidad una industria, y su legislación y normativa aplicable, con el fin de que el tribunal determine los problemas a la libre competencia y, finalmente, recomiende cambios legales o regulatorios para corregirlos o fomentarla competencia en la industria.

“Habría sido muy valioso contar con un insumo técnico de la institución que vela por la libre competencia en Chile”, se lamentaron los solicitantes de la decisión del TDLC. Ahora, insistirán con esta discusión en el Congreso.