Contexto
Del análisis realizado por Pivotes al proceso constituyente para la propuesta de una nueva Carta Magna (lee nuestro primer artículo aquí), hemos descubierto 8 conceptos que han estado ausentes en la tradición constitucional chilena – Constitución actual y proyecto de reforma de Michelle Bachelet-, y en los procesos participativos que precedieron esta última, pero que hoy adquieren protagonismo en las propuestas que se dirimen en la Convención Constitucional.
En el presente artículo, ahondaremos en el concepto de “Bienes Comunes Naturales” con el objetivo de entender su protagonismo, alcance y novedad en la discusión constitucional. Para ello, revisamos su presencia en otras referencias relevantes: constituciones de distintos países del mundo y los contenidos de los Encuentros Locales Autoconvocados (ELAs) que tuvieron lugar durante el período de la ex presidenta Michelle Bachelet. El último punto de búsqueda es especialmente importante dado el foco en los espacios de participación ciudadana que ha tenido la actual Convención.
Constituciones en el mundo
De la revisión de las constituciones de todos los países del mundo en la base de Constitute Project, el concepto Bienes Comunes aparece mencionado como tal sólo en la constitución vigente de Ucrania como objects of common property. En su artículo 142[1] menciona que estos Bienes Comunes son una más de las fuentes de la base material y financiera de los gobiernos autónomos locales, y los autoriza para que, bajo la forma de un pueblo, asentamiento o ciudad- puedan ser aportados a proyectos conjuntos con otros gobiernos locales para crear empresas comunales u otras organizaciones, cuerpos o servicios que realicen su explotación.
Por otro lado, al ampliar la búsqueda al concepto de Recursos Naturales, entendiendo que está directamente relacionado con el anterior, el número de apariciones llega a 61 constituciones distintas en el mundo. De éstas, que corresponden a las Cartas Magnas de 49 países, la que más lo reitera es la constitución de Libia, seguidas de las de Filipinas, Ucrania, Islandia y Surinam. Todas ellas enfatizan con simpleza y precisión la inapropiabilidad de los recursos naturales por parte de los privados, pero difieren en cuanto al régimen aplicable a su uso o explotación para los habitantes de las respectivas naciones. En efecto, la Constitución de Noruega, por ejemplo -reformada por última vez en 2016-, establece que “Todas las personas tienen derecho a disfrutar de un ambiente que asegure la salud y a un ambiente natural cuya capacidad productiva y diversidad sean preservadas”. La de Bulgaria -revisada en 1991- establece que la República de Bulgaria “garantizará la protección y reproducción del medio ambiente, la conservación de la naturaleza viva en toda su variedad y la utilización razonable de los recursos naturales y de otro tipo del país”; y la de Lituania -revisada el 2019- que el Estado “asegurará la protección del medio ambiente natural, la fauna y la flora […] y supervisará el uso sostenible de los recursos naturales, su renovación y su recuperación”. Como se aprecia, estos ejemplos denotan una preocupación por el equilibrio entre conservación de la naturaleza y desarrollo económico.
Por su parte, en el contexto latinoamericano, el concepto de Recurso Natural se consagra sólo en las constituciones de Bolivia, El Salvador, Perú y Colombia, y sus definiciones difieren según el tipo de recurso de que se trate. Por ejemplo, la de Colombia declara al Estado como dueño sólo de los recursos naturales no renovables, “sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”, al igual que la de República Dominicana que establece que “son patrimonio de la Nación los recursos naturales no renovables que se encuentren en el territorio y en los espacios marítimos bajo jurisdicción nacional…”. Así, ambas constituciones muestran una distinción relevante entre los recursos naturales renovables y no renovables, reconociendo además los derechos preexistentes.
Encuentros Locales Autoconvocados
Revisamos los datos del reporte de sistematización de los fundamentos consignados en las actas de los Encuentros Locales Autoconvocados que tuvieron lugar en durante el mandato de ex presidenta Michelle Bachelet y que fueron realizados en todo el país entre el 23 de abril y el 23 de junio de 2016. En ellos, el concepto Bienes Comunes aparece mencionado en sólo 59 de los 8.113 encuentros, lo que representa una participación inferior al 1% del total de las iniciativas presentadas.
Por otro lado, al buscar el origen en términos de territorio, destaca que Bienes Comunes, emerge principalmente en cabildos de áreas metropolitanas. En efecto, dentro de las regiones distintas de la Metropolitana, el concepto es mencionado popularmente sólo en una región del norte y en la región de Valparaíso. Considerando que estas zonas geográficas concentran un bajo porcentaje de bienes comunes naturales en comparación con la totalidad del territorio, los resultados de la búsqueda sugieren que el concepto emerge desde la participación de las elites, concentradas en las regiones antes mencionadas.
¿Cómo llega “Bienes Comunes Naturales” a la CC?
En la siguiente secciónidentificamos el origen del concepto de Bienes Comunes Naturales analizando tanto las iniciativas de los constituyentes, sus discursos de apertura, como el debate que ha surgido en cada una de las comisiones de la Convención.
Bienes Comunes: su origen y evolución en el debate constituyente
De la revisión del proceso de presentación de iniciativas de parte de los constituyentes, se identificaron 54 informes de iniciativas que mencionan, al menos una vez, el concepto “bienes comunes” en su redacción. Estos incluyen tanto presentaciones en la comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Naturales Comunes y Modelo Económico, como en las de Principios Constitucionales, Forma de Estado, Derechos Fundamentales, Sistema Político y de Conocimiento. La multiplicidad de frentes en los cuales se incluyó el concepto refleja su protagonismo en la discusión actual.
Por otro lado, al buscar por “Recursos Naturales”, aparecen otras 4 iniciativas convencionales que lo contienen, las que en su totalidad se refieren a la minería, siendo todas ellas presentadas a la comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Naturales Comunes y Modelo Económico.
¿Quiénes fueron los promotores?
El concepto debutó el 10 de diciembre de 2021 por iniciativa de los convencionales Ignacio Achurra, Francisco Caamaño, Bernardo de la Maza, Carlos Calvo, Malucha Pinto, Cristina Dorador, entre otros, de la Comisión de Principios Constitucionales. Aludieron al derecho fundamental de “participar en comunidad, y hacer uso de los espacios públicos y bienes comunes…sin más limitaciones que las que establezca la ley” (inciso 3° del artículo X: derecho a participar en la vida cultural).
Siguieron iniciativas como la Nº792 en enero, en la que sus impulsores, Juan José Martin, Jorge Abarca y Carolina Sepúlveda del colectivo Independientes por una nueva Constitución aludían a la necesidad de explicitar la necesidad de hacer buen uso de los recursos públicos, asegurando la inapropiabilidad de los bienes comunes. En la misma línea, los convencionales Martín, Zárate, San Juan, Saldaña, Hoppe, Royo y otros, del colectivo Pueblo Constituyente, presentaron en febrero de 2022 la iniciativa Nº964 sobre bienes comunes naturales, proponiendo que no fuesen susceptibles ni de dominio ni de propiedad aquellos componentes de la naturaleza que son comunes a todos los seres vivos, pueblos y naciones de Chile.
En cuanto a los principales promotores, analizamos tanto los discursos de apertura de los convencionales, como su actividad en redes sociales. Los números indican que el Frente Amplio, representado por Amaya Alvez, el Colectivo del Apruebo en la voz de Jorge Abarca y el colectivo de Pueblos Indígenas liderado por Luis Jiménez, fueron los colectivos que más veces mencionan el concepto en sus discursos iniciales: en dos ocasiones cada uno de ellos. A nivel individual lideran las representantes de la Coordinadora Constituyente Plurinacional Popular Elsa Labraña, con 22 menciones en Twitter, Ivanna Olivares con 15 y en menor medida Giovanna Roa (Frente Amplio), con 6.
Quien ha sido un activo promotor de este concepto es el convencional Fernando Atria, quien, en su intervención en el pleno del 25 de marzo pasado, entregó su base conceptual. Entre otras materias, Atria considera una contradicción y un resquicio a ser superado el que, aun siendo el agua un bien nacional de uso público inapropiable, los derechos de aprovechamiento para su uso en diversas actividades económicas estén protegidos por el derecho de propiedad:
“En Chile, bajo la Constitución tramposa, vimos cómo se privatizaron bienes nacionales de uso público, como el agua, justamente porque los derechos de agua otorgaban propiedad y se conferían de manera perpetua. La propiedad privada de bienes nacionales de uso público es una contradicción. Claro, dicen algunos abogados, no es propiedad sobre el agua, que es un bien nacional de uso público, sino sobre un derecho de aprovechamiento. Esto es, irónicamente, el más grave de los resquicios legales.”
Con esta argumentación se entiende el que la propuesta aprobada no sólo le baje la estatura jurídica del título a una autorización administrativa, sino que también explicite que no están protegidos por el derecho de propiedad.
Con todo, luego de haber sido rechazada en dos oportunidades, y reformulada por los miembros de la comisión de Modelo Económico y Medio Ambiente, el 18 de abril fueron aprobados por más de 103 votos en el pleno de la CC la mayoría de las normas que componen el grupo del artículo 12 que consagra los bienes comunes naturales en la propuesta de nueva constitución:
Por su parte la definición del Artículo 12.- De los bienes comunes naturales. Los bienes comunes naturales son elementos o componentes de la Naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia con el fin de asegurar los derechos de la Naturaleza y el interés de generaciones presentes y futuras. Este deber existe respecto de todos los bienes comunes naturales, sean apropiables o inapropiables, consiguió sólo 96 votos a favor, por lo que volverá a la Comisión de Medio Ambiente para ser reformulada y presentada al Pleno en su tercer informe. En tanto, el artículo:
Artículo 12E: los derechos de los pueblos indígenas sobre bienes comunes naturales que se encuentran en sus tierras y territorios, reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos, ratificado y vigente en Chile, serán reconocidos por la ley. Esos derechos en todo caso implicarán los deberes establecidos en el artículo tercero, no obtuvo los 2/3 de los votos que requiere la instancia para pasar al borrador de la nueva Constitución, por lo que no formará parte de la propuesta de Nueva Constitución.
¿Cuáles fueron las miradas alternativas?
Una mirada alternativa que quedó en el camino es la iniciativa propuesta por miembros de los colectivos Independiente + UDI, Independiente + RN, y Evopoli (415-5, 25 de enero de 2022), para un “Medio ambiente sano y desarrollo sostenible”, presentada a la comisión de Medio Ambiente y Modelo Económico. En ella, sus promotores argumentaron la necesidad de un compromiso mayor de parte del Estado para con el cuidado de la naturaleza y la biodiversidad, a la vez que se propician los medios y fórmulas para una nueva forma de relación con el entorno, que no descuide la necesidad de contribuir al bienestar de las personas y al desarrollo económico. Para ello, propusieron lo siguiente:
Artículo XX. El Estado promoverá la conciliación de los derechos y deberes relacionados con la protección, conservación y restauración de la naturaleza y su biodiversidad, con el desarrollo económico y la equidad social para avanzar en el mejoramiento sostenido de la calidad de vida de toda la población.
Por otro lado, se pone énfasis en la relevancia de la evidencia científica y de la participación de la comunidad en las decisiones de carácter ambiental, mediante la definición de políticas públicas destinadas a ese mérito. En detalle, propusieron:
Artículo XX: El Estado considerará los avances más actualizados de la ciencia y la tecnología en el diseño de las políticas públicas tendientes a restaurar, proteger y conservar la naturaleza y su biodiversidad, incluyendo siempre un análisis general del impacto económico y social, para elevar los estándares de autorización y fiscalización utilizados por los órganos competentes, y los mecanismos de participación y rendición de cuentas.
Artículo XX: El Estado deberá destinar los recursos necesarios y crear un sistema que estudie y monitoree en forma permanente los efectos e impactos del cambio climático en nuestro país, generando información basada en la mejor evidencia científica disponible y en las particularidades de los ecosistemas y comunidades afectadas, que oriente las decisiones de política pública y articule las actuaciones de los órganos competentes.
Finalmente, se destaca el rol de la ciudadanía en la protección de la naturaleza, así como la importancia de su participación en las decisiones de carácter medio ambiental:
Artículo XX: Todas las personas podrán participar en la protección y conservación de la naturaleza y su biodiversidad, y contribuir, en las condiciones definidas por la ley.
Artículo XX: El Estado promoverá la participación de la comunidad en las decisiones de carácter ambiental y la colaboración privada en las acciones de restauración, protección y conservación, especialmente en el nivel local, mediante políticas públicas que incluyan incentivos a la conservación en áreas y actividades, públicas y privadas.
En efecto, estas propuestas descansan en el objetivo de equilibrar la conservación y protección de la naturaleza con el desarrollo económico y el bienestar de la sociedad. De esa forma, sin establecer criterios de apropiabilidad de los bienes, y a diferencia de la propuesta de la definición de bienes comunes naturales, este grupo de convencionales proponía avanzar en el cuidado del medio ambiente y la diversidad, y de afrontar la crisis climática a través del establecimiento de restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos y libertades, definiendo los instrumentos de gestión ambiental necesarios para cumplir la función del Estado y de las personas de protección del medioambiente.
Es interesante notar que esta mirada coincide con las recomendaciones y lineamientos de diversos organismos internacionales e instituciones que lideran la lucha contra el calentamiento global y la crisis ecológica, en cuanto, por ejemplo, a la importancia de la ciencia y de la participación ciudadana. Sin embargo, es su intento de conciliar la dimensión medio ambiental (los derechos y deberes relacionados con la protección, conservación y restauración de la naturaleza y su biodiversidad), con la dimensión socio económica (el desarrollo económico y la equidad social), el que parece determinar su rechazo. En efecto, esta propuesta fue rechazada por 10 votos en contra, 3 abstenciones y 6 votos a favor en votación número 41 del viernes 04 de febrero de la Medio Ambiente y Modelo Económico.
Una segunda mirada complementaria a la anterior fue la denominada “Incorporar Estatuto Constitucional sobre Minerales”, presentada a por los convencionales Fontaine, Álvarez, Toloza y otros (414-5, del 25 de enero de 2022), quienes propusieron incorporar un Estatuto Constitucional sobre los Minerales que, en lo que respecta a la propiedad, se traduce en el siguiente articulado:
Artículo XX: Propiedad de los recursos minerales. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales. Por ley orgánica constitucional, o de la más alta jerarquía legal, se fijan las condiciones de utilización y otorgamiento de la concesión.
Los yacimientos de sustancias minerales, tanto si se trabajan como si no, constituyen una propiedad distinta del terreno para los efectos de exploración, explotación o uso”.
Asimismo, con respecto a las concesiones mineras, propone:
Artículo XX: [Concesión minera]: La concesión otorga a su titular un derecho real, distinto al del propietario del terreno, garantizándose al concesionario la propiedad de la concesión y de la producción de las sustancias minerales. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas sustancias minerales.
Esta propuesta fue rechazada en general en la votación Nº53 de fecha 05 de marzo de 2022 de la comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Naturales Comunes y Modelo Económico, por 8 votos a favor y 10 en contra, sin abstenciones.
Los Pivotantes
Si bien propuesta de Bienes Comunes Naturales fue impulsada principalmente por los miembros del colectivo Frente Amplio, marcados por los votos de Jaime Bassa, Fernando Atria, Beatriz Sánchez, María José Oyarzun y Christian Viera, en lo que respecta a su inapropiabilidad, en particular del agua y aire, los votos pivotantes para inclinar la balanza hacia la aprobación en el pleno de la Convención Constitucional fueron los miembros del Colectivo Socialista, en particular, los convencionales Carlos Calvo, Adriana Cancino, Andrés Cruz, Patricio Fernández, Maximiliano Hurtado, Tomás Laibe, Pedro Muñoz, Ricardo Montero y Mario Vargas que, si bien partieron rechazando el articulado, terminaron votando a favor en la última votación del 18 de abril. Asimismo, ayudaron también a inclinar la balanza hacia su aprobación los convencionales Javier Fuchslocher, Gaspar Domínguez, Tammy Pustilnick y Patricia Politzer del Colectivo Independientes por una Nueva Constitución.
Por su parte, los principales críticos de la norma aprobada fueron los convencionales de los colectivos Independiente + UDI, RN y Evópoli.
Analizamos, además, cómo se comportaron las votaciones en la comisión de Medio Ambiente, y vimos cómo los votos que inclinaron la discusión hacia la aprobación de la norma de Bienes Comunes Naturales fueron principalmente los de los convencionales de los colectivos Chile Digno y Socialista, siendo el único detractor el convencional Bernardo Fontaine del colectivo independiente RN + Evópoli.
Por último, para desechar las miradas alternativas presentadas fueron determinantes los votos de los miembros de los colectivos Chile Digno, Pueblo Constituyente y Movimientos Sociales Constituyentes.
Nuestra Mirada
El régimen constitucional de bienes comunes naturales aprobado por el pleno de la Convención Constitucional tiene implicancias relevantes para la causa que impulsa Pivotes de alcanzar “Un nuevo equilibrio entre las personas, la naturaleza y la economía, que active un renovado ciclo de progreso y bienestar”. Algunas de ellas son:
- Si bien pondera adecuadamente el deber de custodia y protección de los bienes comunes naturales merecedores a todas luces de conservación y de una acción pública decidida de preservación como glaciares, humedales, alta montaña, áreas protegidas y los bosques nativos, es débil en establecer principios y reglas generales relacionados con la dimensión económica de bienes que, además de merecer protección, son fundamentales para diversas actividades económicas, como son el mar territorial y su fondo marino, las playas, las aguas en todos sus estados, el aire, los campos geotérmicos, el aire y la atmósfera y el subsuelo.
- Debilita los títulos jurídicos para su uso en actividades económicas a autorizaciones administrativas, las que además no tienen la protección del derecho de propiedad. ¿Qué protección constitucional tendrán estas autorizaciones administrativas frente al riesgo de la llamada “expropiación regulatoria”? La falta de protección constitucional a estas autorizaciones administrativas innegablemente afectará el desarrollo de actividades económicas que, como la minería, requieren seguridad jurídica de largo plazo.
- Establece el deber del Estado de administrarlos de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa, criterios muy generales que agregan incertidumbre a aquellas industrias que utilizan esos bienes comunes para su desarrollo.
- Si bien precisa que solo el agua -en todos sus estados- y el aire son inapropiables, el perímetro puede ampliarse a categorías cambiantes como son “los reconocidos por el derecho internacional” y “los que la Constitución o las leyes declaren como tales”. Sería mejor, entonces, establecer algunos criterios objetivos, como su condición de no ser renovables.
- El incorporar el deber de custodia del Estado sobre los bienes comunes naturales asegurando además los derechos de la naturaleza que permiten a cualquier persona exigir su cumplimiento y no sólo aquellas que acrediten una afectación, se repiten los riesgos de captura de estos espacios judiciales por parte de activismos que tienen el propósito de judicializar nuestro proceso de desarrollo.
- Al restringir el deber de custodia de los bienes comunes naturales al Estado, se pone en duda el rol que cumplen los privados en torno a este mandato, particularmente respecto a los parques naturales que hoy se administran y protegen gracias a los aportes de privados.
Nuestra Conclusión
Para alcanzar el objetivo de restaurar el equilibrio entre el uso de los bienes comunes naturales para el desarrollo humano y su preservación para las futuras generaciones, es necesario establecer reglas constitucionales que consideren tanto su dimensión ambiental, como la social y económica. Si los preceptos constitucionales terminan desincentivando el emprendimiento privado y la innovación que usan bienes comunes naturales, no sólo se arriesga el progreso de esta y de las futuras generaciones, sino que también el desafío de enfrentar la crisis climática global que requiere del aporte de industrias como la minería, la energía, la forestal, la agroalimentaria y la salmonicultura, entre otras.
[1] Article 142: The material and financial basis for local self-government is movable and immovable property, revenues of local budgets, other funds, land, natural resources owned by territorial communities of villages, settlements, cities, city districts, and also objects of their common property that are managed by district and oblast councils.
On the basis of agreement, territorial communities of villages, settlements and cities may join objects of communal property as well as budget funds, to implement joint projects or to jointly finance (maintain) communal enterprises, organisations and establishments, and create appropriate bodies and services for this purpose.